执弈者说｜建工司法解释（二）来了——七条实务解读，讲清楚变化在哪

文号：法释〔2026〕12号
施行日期：2026年6月30日

2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式施行。23条，不多，但每一条都在改规则。

我花了几天时间通读全文、对照答记者问、看了6个典型案例，把实务上最值得关注的变化整理如下。

一、实际施工人规则废止——这是最大的事

《建工解释一》第43条正式退场。

接受转包或违法分包的施工人，不能再以”实际施工人”身份直接起诉发包人。

办过建工案的人都知道，这个规则被滥用的程度已经失控了。合法分包人想方设法把自己弄成”实际施工人”，目的是绕过合同相对性直接向发包人要钱。最后吃亏的反而是真正干活的农民工——发包人被各路中间商轮番起诉，疲于应付，真欠工资的反而拿不到。

现在回到正轨上。农民工的工资通过《保障农民工工资支付条例》第八条解决，力度、路径都比原来更清晰。

实务建议：还在手上的旧案，如果已经以实际施工人身份主张的，尽快审结。新接的案件走代位权路径，或直接依据农民工工资条例。

第三条、第四条、第五条连着出手，挂靠行为被三面围堵：

第一，挂靠费不给。签了挂靠协议约定管理费、挂靠费的，法院不支持。想靠”出借资质”收钱的路子堵死了。

第二，发包人明知挂靠的，直接面对挂靠人。发包人收了履约保证金、直接和挂靠人洽商、签合同、对接施工，事后说”我不知道他是挂靠的”——法院不信。追加被挂靠企业为第三人，直接判发包人向挂靠人付钱。

第三，挂靠人以被挂靠企业名义对外买材料、租设备，构成表见代理的，被挂靠企业要负责。挂靠链条的对外风险也锁死了。

实务建议：被挂靠企业不能只管收管理费不管出事。发包人也要留好不知情的证据，否则可能直接面对挂靠人的折价补偿主张。

第十三条是给政府投资项目承包人的一把利器。

约定以审计结论为结算依据的，审计机关最长一年不出结论，承包人就可以申请司法鉴定。

这条剑指各地审计部门”以审压款、以审拖款”的顽疾。过去承包人被审计拖住，挂了几年不出结论，一分钱拿不到。现在最长一年，到期不走流程就可以申请鉴定。

实务建议：政府投资项目签合同，尽量避免”以审计为准”的条款。已经签了的，注意保存提交竣工结算文件的记录——一年的起算点是从这个时间开始的。

第十条：固定总价合同解除后，不能拿合同总价直接除，也不能完全扔掉合同总价另算。用当地计价标准算出已完工程占比，再乘以合同总价。

比例法的思路是对的——既尊重约定又符合实际。

实务建议：退场前一定要固定施工界面。第十五条规定了证据保全的依据，第一时间申请，把干了什么、干到哪一步固定下来，否则后面的鉴定全是扯皮。

停工窝工损失不享有优先受偿权（第十七条）。这条是钉钉子的——优先受偿权的范围到底多宽，一直有争议。现在明确：停工窝工不算。

折价协议行使优先受偿权要满足四个条件（第十八条）。防止发包人和承包人串通，以明显不合理的低价折价，损害抵押权人和其他债权人。折价金额与工程实际价值明显不相当的，其他债权人可以挑战。

优先受偿权转让（第十九条）采取综合考量模式，不是一刀切。受让人想拿到优先受偿权的，四个要素尽量全部满足：竣工合格、价款已结算、债权转让合同有效、已支付合理转让款。

第十四条明确：不论合同是否有效，质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。

这就堵死了发包人”竣工验收过了好几年还扣着质保金”的路数。未完工程退场了，质保金就开始倒计时。

最后说说对我们手上正在办的工程转包案的关联判断：

第六条、第七条：坚持”职务行为”主防线，林某不是接受转包的单位或个人，不需要直接面对实际施工人的折价补偿主张。和新解释不冲突。

第八条：如果实际施工人名下的农民工有工资诉求，可以依据该条直接起诉建设单位，但这条线是独立的，和工程款纠纷是两条不同的路径。

第二十二条：法院发现违法发包、转包、挂靠的，要移送建设行政主管部门。程序上要留意——不过我们走的职务行为抗辩，本质上不是否定转包事实，而是权利归属问题，和移送义务不冲突。

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